Коммерческая тайна исстари охранялась при содействии государства. Примером этого могут служить многочисленные факты ограничения доступа иностранцев в страну (например в Китае - для защиты секретов производства фарфора), в отдельные отрасли экономики или на конкретные производства. В России коммерческая тайна была ликвидирована как правовой институт в начале 1930-х годов и в связи с огосударствлением отраслей экономики защищалась как государственная и служебная тайна. Сейчас начался обратный процесс, но поскольку отечественные традиции практики правоприменения в этой сфере во многом утрачены, то здесь неизбежны трудности. В Государственной Думе уже второй год идет рассмотрение проекта ФЗ “О коммерческой тайне”, который сейчас подготовлен ко второму чтению. В ходе его подготовки и обсуждения выявились разные подходы в понимании коммерческой тайны, её соотношения с другими видами конфиденциальной информации, определении правового режима охраны (в т.ч. охрана ноу-хау в режиме коммерческой тайны). Предлагаемая статья отражает позицию автора как одного из инициаторов этого законопроекта.

Источники права о коммерческой тайне

К основным источникам права о коммерческой тайне относятся:

1. Отдельные нормы законов - Таможенный кодекс РФ (ст.16,158,161,163,165,344), Гражданский кодекс РФ (ст.67,139,184, 727, 762, 771, 1027, 1031, 1032), УК РФ (ст.183), Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ст.9), Закон РСФСР от 27.11.1992 г. “О страховании” (ст.20,33), Закон РСФСР от 21.02.1992 г. “О недрах” (ст.43), Закон РФ от.22.03.1991 г. “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” (ст.10,15), Закон РФ “О товарных биржах и биржевой торговле” (ст.36), ФЗ от 18.07.1995 г. “О рекламе” (ст.27), Закон РФ от 27.12.1991 г. “О средствах массовой информации” (ст. 20,40, 47, 58), Закон РФ от 21.05.1993 г. “О таможенном тарифе” (ст.14), ФЗ от 08.12.1995 г. “О сельскохозяйственной кооперации” (ст.28,33), Закон РФ от 10.06.1993 г. “О стандартизации” (ст.13), Закон РСФСР от 21.03.1991 г. “О государственной налоговой службе РСФСР” (ст.7), Закон РФ от 24.07.1993 г. “О федеральных органах налоговой полиции” (ст.10), Закон РФ от 11.03.1992 г. “О коллективных договорах и соглашениях” (ст.7), Закон РФ от 09.10.1992 г. “О валютном регулировании и валютном контроле” (ст.15), ФЗ от 17.08.1995 г. “О естественных монополиях” (ст.13,19), ФЗ от 21.11.1996 г. “О бухгалтерском учете” (ст.10), Закон РФ от 27.11.1992 (ред. 31.12.1997г.) “Об организации страхового дела в РФ” (ст. 33) и др. (всего более 30 законов);

2. Подзаконные нормативные правовые акты - Постановление Правительства РФ № 35 от 05.12.1991 г.

3. Судебная практика - решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.1996 по иску кампании “Пепси Ко Инк” к Госкомитету РФ по антимонопольной политике и др..

4. Международные договоры и соглашения.

Объект и субъекты права на коммерческую тайну

В ст.139 ГК РФ коммерческая тайна обозначена в одном ряду со служебной тайной, что значительно затрудняет определение объекта правового регулирования и практику правоприменения в этой области.

C одной стороны, нынешняя редакция ст.139 ГК РФ позволяет признавать информацию в коммерческих и иных организациях служебной тайной, что закреплено и в названии главы 23 УК РФ. “Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях”.

С другой стороны, в соответствии с трактовкой этой статьи Гражданского Кодекса РФ служебная тайна в государственных органах власти, даже не имеющая никакого отношения к предпринимательской деятельности, может иметь коммерческую ценность, т.к. условия отнесения информации к коммерческой и служебной тайне, определенные в ст.139 ГК РФ, характерны, в основном, для коммерческой тайны в соответствии с международной практикой. Это требует исключения термина “служебная тайна” из ст.139 ГК РФ и уточнения названия главы 23 в УК РФ.

Объектом правоотношений здесь выступает коммерческая тайна.

Коммерческая тайна- научно-техническая, технологическая, коммерческая, организационная или иная используемая в экономической деятельности информация, имеющая действительную потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, которые могли бы получить выгоду от ее разглашения или использования, к которой нет свободного доступа на законном основании, и по отношению к которой принимаются адекватные ее ценности, меры охраны.

В соответствие со ст.139 ГК РФ и другими нормами федеральных законов информация может составлять коммерческую тайну, если она отвечает следующим требованиям (критерии правовой охраны):

- имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам;

- не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен, и перечень сведений, отнесенных к государственной тайне;

- к ней нет свободного доступа на законном основании;

- обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

В законодательстве РФ сегодня нет исчерпывающего перечня основных объектов коммерческой тайны (что было бы нереально в силу многообразия субъектов и универсальности объекта правоотношений), есть лишь отдельные указания на это. Так в ФЗ от 21.11.1996 г. “О бухгалтерском учете” (п.4 ст.10) установлено, что “содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной”.

В то же время, наряду с общим перечнем сведений, доступ к которым по закону не может быть ограничен, в действующем законодательстве установлен специальный перечень в отношении сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну (Постановление Правительства РФ № 35 от 05.12.1991 г.):

- учредительные документы, и устав предприятия или учреждения;

- документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью;

- сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов;

- документы о платежеспособности;

- сведения о численности и составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест;

- документы об уплате налогов и обязательных платежах;

- сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасности условий труда, а также других нарушениях законодательства Российской Федерации.

В ФЗ от 11.08.1995 г. “О благотворительной деятельности и благотворительных организациях” (п.7 ст.19) также указывается, что сведения о размерах и структуре доходов благотворительной организации, а также сведения о размерах ее имущества, ее расходах, численности работников, об оплате их труда и о привлечении добровольцев не могут составлять коммерческую тайну.

Этот перечень должен утверждаться (изменяться) Федеральным законом “О коммерческой тайне”.

К коммерческой тайне не может быть отнесена информация:

- содержащаяся в учредительных документах;

- содержащаяся в документах, дающих право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии и т.д.);

- содержащаяся в годовых отчетах, бухгалтерских балансах, формах государственных статистических наблюдений и других формах годовой бухгалтерской отчетности, включая аудиторские заключения, а также в иных, связанных с исчислением и уплатой налогов и других обязательных платежей;

- содержащая сведения об оплачиваемой деятельности государственных служащих; о задолженностях работодателей по выплате заработной платы и другим выплатам социального характера; о численности и кадровом составе работающих;

- содержащаяся в годовых отчетах фондов об использовании имущества;

- подлежащая раскрытию эмитентом ценных бумаг, профессиональным участником рынка ценных бумаг и владельцем ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

- связанная с соблюдением экологического и антимонопольного законодательства, обеспечением безопасных условий труда, реализацией продукции, причиняющей вред здоровью населения, другими нарушениями законодательства Российской Федерации, законодательства субъектов Российской Федерации, а также содержащая данные о размерах причиненных при этом убытков;

- о деятельности благотворительных организаций и иных некоммерческих организаций, не связанной с предпринимательской деятельностью;

- о наличии свободных рабочих мест;

- о хранении, использовании или перемещении материалов и использовании технологий, представляющих опасность для жизни и здоровья граждан или окружающей среды;

- о реализации государственной программы приватизации и условиях приватизации конкретных объектов;

- о размерах имущества и вложенных средствах при приватизации;

- о ликвидации юридического лица и о порядке и сроке заявлений требований его кредиторами;

- для которой определены ограничения по установлению режима коммерческой тайны в соответствии с федеральными законами и принятыми в их развитие подзаконными актами.

Основными субъектами права на коммерческую тайну являются обладатели коммерческой тайны, их правопреемники.

Обладатели коммерческой тайны - физические (независимо от гражданства) и юридические лица (коммерческие и некоммерческие организации), занимающиеся предпринимательской деятельностью и имеющие монопольное право на информацию, составляющую для них коммерческую тайну.

При этом, под предпринимательством понимается - “самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке” (ст.2 ГК РФ).

Правопреемники - физические и юридические лица, которым в силу служебного положения, по договору или на ином законном основании (в т.ч. по наследству) известна информация, составляющая коммерческую тайну другого лица.

Правовая охрана и защита прав на коммерческую тайну

Правовая охрана прав на коммерческую тайну возникает с момента установления фактической монополии обладателя на информацию составляющую для него коммерческую тайну (в соответствии с требованиями, установленными законом), и действует бессрочно на весь период соблюдения этих требований, предъявляемых к охраняемой тайне.

Охраноспособность прав на коммерческую тайну не требует государственной регистрации и проверяется только при нарушении (оспаривании) прав на коммерческую тайну.

Обладатель коммерческой тайны имеет право:

1. Самостоятельно определять критерии отнесения вновь получаемых сведений (информации) к коммерческой тайне, срок действия и совокупность мер, необходимых для обеспечения режима коммерческой тайны относительно уже полученной и получаемой информации, включая постановку и снятия грифа “Коммерческая тайна”, порядок доступа к коммерческой тайне, выбор и использование средств и методов защиты, хранения и передачи информации, составляющей коммерческую тайну (за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором).

2. Устанавливать, изменять и отменять режим коммерческой тайны (если это не нарушает обязательств, принятых им на себя по договору), в т.ч. в отношении ноу-хау. Права на ноу-хау, как нетрадиционный объект интеллектуальной собственности, на который не распространяются исключительные права, должен охраняться в режиме коммерческой тайны.

3. Требовать обеспечения режима коммерческой тайны от лиц, получивших доступ к коммерческой тайне на законных основаниях с целью обеспечения своей фактической монополии на эту коммерческую тайну (в т.ч. закрепление этих обязательств в лицензионных и иных договорах, специальных соглашениях о конфиденциальности).

4. Допускать (прекращать допуск) лицо, состоящее в трудовых отношениях (работник), с его согласия к коммерческой тайне на договорной основе, что может предусматривать:

- ознакомление работника с нормами законодательства РФ о коммерческой тайне, предусматривающими ответственность за нарушение режима коммерческой тайны;

- принятие работником обязательств перед работодателем по соблюдению установленного режима коммерческой тайны, в т.ч. о неразглашении коммерческой тайны после увольнения в течение срока, установленного в законе или договоре;

- ознакомление работника с перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну работодателя, к которым работник будет иметь право доступа;

- установление оплаты труда работнику с учетом компенсации за взятую им на себя обязанность по соблюдению режима коммерческой тайны. Размер такой компенсации может устанавливаться отдельным соглашением.

При этом работник имеет право обжаловать в судебном порядке меры, принимаемые обладателем по обеспечению режима коммерческой тайны в отношении информации, которая известна ему (может стать известной в силу его трудовых отношений с работодателем).

5. Требовать соблюдения режима коммерческой тайны лицами, получившими доступ к коммерческой тайне в результате обстоятельств, которые обладатель не мог предвидеть или предотвратить. При этом сторона, взявшая на себя обязательство не разглашать коммерческую тайну, имеет право на получение денежного вознаграждения от обладателя коммерческой тайны.

6. Требовать защиты коммерческой тайны при ее получении на законных основаниях должностными лицами в органах государственной власти и органах местного самоуправления в режиме служебной тайны в соответствии с законом в течение всего срока ее правовой охраны.

7. Распоряжаться коммерческой тайной по своему усмотрению, включая ее использование в собственном производстве, передачу другим лицам на основании договоров, выдачу другим лицам лицензии на использование коммерческой тайны в собственной сфере, а также иные способы включения указанной конфиденциальной информации в гражданский оборот.

8. Требовать от третьих лиц воздерживаться от незаконного доступа и использования коммерческой тайны (промышленный шпионаж, подкуп работников, прослушивание переговоров, просмотр корреспонденции и т.д.) и привлечения лиц, виновных в нарушении его прав и законных интересов, к дисциплинарной, административной, гражданско-правовой или уголовной ответственности.

При реализации своих прав обладатель коммерческой тайны обязан:

- не нарушать охраняемые законом права и интересы других лиц;

- не использовать для охраны коммерческой тайны средства, способные причинить вред жизни и здоровью людей;

- принимать меры для обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих для него коммерческую тайну;

- предоставлять информацию, составляющую коммерческую тайну, органам государственной власти, органам местного самоуправления, правоохранительным органам по их запросам в пределах их компетенции, установленной законом под страхом наступления административной ответственности;

- принять меры по засекречиванию сведений, составлявших ранее коммерческую тайну, но отнесенных в установленном законом порядке к государственной тайне (с правом получения соответствующей компенсации).

Обладатель коммерческой тайны может защищать свои права в административном порядке (в случаях, указанных в законе, через федеральный антимонопольный орган) или в судебном порядке (через суд, арбитражный суд, третейский суд) способами, установленными в законах.

Обязанность доказывания охраноспособности своих прав на коммерческую тайну и незаконности действия правонарушителя в отношении такой информации лежит на обладателе этой коммерческой тайны. Если он не сможет доказать эти обстоятельства, то его право защите не подлежит.

В гражданском судопроизводстве обладатель коммерческой тайны самостоятельно определяет способы защиты своих прав на коммерческую тайну и вправе требовать от нарушителя:

- признания прав на коммерческую тайну (при оспаривании этого права);

- прекращения действий, ведущих к нарушению режима коммерческой тайны (если нарушение не привело еще к полному прекращению самого нарушенного права);

- возмещения убытков, причиненных разглашением со стороны работников и контрагентов (вопреки трудовому договору, гражданско-правовому договору) или со стороны лиц, незаконными методами получившими доступ к коммерческой тайне;

- выплаты по усмотрению суда компенсации, в случае невозможности определения размера ущерба или вреда, причиненного нарушением прав на коммерческую тайну;

- признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

- принятия иных предусмотренных действующим законодательством мер, обеспечивающих защиту их прав.

В действующем КоАП РСФСР сегодня нет составов правонарушений, непосредственно относящихся к коммерческой тайне. Это требует устранения в новом Кодексе РФ об административных правонарушениях такой декларативности, с указанием подведомственности рассмотрения данных правонарушений, порядке производства и санкций по установлению административной ответственности. Так, если права обладателя коммерческой тайны нарушены должностными лицами государственных органов (налоговых, контролирующих, правоохранительных и т.п.), имеющими доступ к такой информации в установленных законом случаях, должны применяться нормы административной ответственности. Например, в соответствии со ст.25 Закона РФ “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности” должностные лица федерального антимонопольного органа за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, несут административную ответственность в виде предупреждения ими штрафа в размере до 80 МРОТ, если в законодательстве за эти деяния не установлена иная ответственность.

Уголовная ответственность может наступить за незаконные получение и разглашение коммерческой тайны, предусмотренные в ст.183 УК РФ.

Наряду с принятием специального федерального закона “О коммерческой тайне”, необходимы изменения и дополнения в действующие законы, в т.ч.:

- УПК РСФСР (ст.18) и ГПК РСФСР (ст.9) - распространить исключение из общего открытого судебного разбирательства, предусмотренное для случаев, связанных с государственной тайной, на другие дела, связанные с рассмотрением информации с ограниченным доступом, в т.ч. коммерческой тайны;

- в КЗОТ РФ (ст.25) - отнести установление режима коммерческой тайны к существенным условиям труда;

- в КоАП РСФСР - установить административную ответственность как за непредоставление коммерческой тайны по запросам государственных органов в соответствии с законом, так и за разглашение этой тайны должностными лицами государственных органов, получивших к ней допуск по службе;

- в ФЗ “О некоммерческих организациях” (ст.32) и “О благотворительной деятельности и благотворительных организациях” исключить (п.7 ст.19) - исключить о сведениях, не относимых к коммерческой тайне;

- в ФЗ “О бухгалтерском учете”(п.4 ст.10) - изменить обязательность отнесения к коммерческой тайне на возможность такого отнесения, т.к. это прерогатива владельца коммерческой тайны;

- в закон РФ “ О товарных биржах и биржевой торговле” (ст.32), ФЗ “О сельскохозяйственной кооперации” (ст.28, 33) - исключить слова “служебная информация”, “служебная тайна”, заменив соответственно на слова “коммерческая тайна”, т.к. предпринимательская структура не может быть субъектом права на служебную тайну, но в то же время является субъектом прав на коммерческую тайну.

Учет этих предложений и их реализация в действующем законодательстве позволит устранить существующее ныне его типичные недостатки - декларативность и противоречивость, позволит закрыть еще одно “белое пятно” в правовом поле жизни новой России.